İstanbul Sözleşmesi’nin kaldırılmasının ardından hukuk tarihçisi TBMM Başkanı’nın Cumhurbaşkanının isterse Montrö gibi ülkenin geleceğiyle ilgili uluslararası temel antlaşmaları bile kaldırmasının “teknik olarak olanaklı” ancak “olası olmadığı”nı söylemesi, hemen ardından “Ben herhangi bir sözleşme adı vermedim” gibi kaçamaklı sözlerle durumu düzeltmeye kalkışması üzerine, bu konuyu yakından bilen ülkenin uzman amiralleri, olası tehlikeleri Türk ulusunun ve siyasetçilerin bilgisine sunmuş, 4 Nisan 2021 tarihli bir “bildiri” yayımlamışlardır. Belli ki ülkenin çıkarları açısından kaygılıydılar.
Belli ki Türk toplumuna, Lozan ve Montrö gibi Türkiye Cumhuriyeti’nin temellerini atan iki önemli uluslararası antlaşmasından biri hakkında yurdun ve ulusun yararı, egemenlik hakkı konularında bildiklerini sunmayı ve bunların değerlendirilmesini bir görev bilmişler ve bu temel kaygıya iktidarı bile rahatsız eden bir görüntüyü de eklemişlerdi.
Peki, sonra ne oldu? Onlara teşekkür mü edildi?
Tam tersine. Kıyamet koptu. Yine birbirine güvenmeyenler, birbirinden kuşkulananlar, bu“kurnazlar”ın (!) arka düşüncelerini sözde “teşhis” ederek ruhbilimciliğe özendiler.
EĞER DEMOKRASİ VARSA…
Doğuluca bir yaklaşımdı bu. Çünkü Batı’da her hafta buna benzer bildiriler dağıtılır. Yemek içmek gibi insan doğasının ürünü günlük olaylardır, düşünce özgürlüğünün sıradan yansımalarıdır bunlar.
Evet işin özü ve özeti bu iken bizde olanlara bakar mısınız?
Bu bildiri, kendinden menkul bir yorumla kimilerince “Yüce Türk milletine” diye başlaması, saat 22.42’de yayımlanması dolayısıyla “ihtilal/darbe bildirisi” olarak değerlendirildi.
Acaba bu bildiri, ülkenin Cumhurbaşkanına ya da siyasal partilerin başkanlarına hitaben yayımlansaydı başka türlü mü algılanacaktı? Ya da bu türden bildirilerin günün belli saatinde yayımlanacağına ilişkin bir kural mı vardı?
Yansızlığı ve nesnelliği yaşam biçimi olarak benimsemiş 61 yıllık hukukçu gözüyle herkesin bilgisine aşağıdaki görüş ve deneyimlerimi sunmak isterim.
Her şeyden önce bildiriye karşı çıkanların bildiriyi okuma biçimi Derrida’nın“yapıbozumu”nu hiç mi hiç andırmıyor. Bu bir.
Bildiri, yorumu gerektirmeyecek denli, bilimsel ve hukuksal deyişle “açık ve seçik”tir (clarus et distinctus, clair et distinct). Kurnazlık, ikiyüzlülük gibi ahlâksal saptırmalardan da hiçbir iz yoktur bildiride. Mertçe kaleme alınmıştır. Bu iki.
Buna karşılık, kendinden menkul çarpıtmalarla metnin anlamından ve bağlamından koparılması, hiç de masum bir duruş değildir. Tam tersine kınanası bir tutumdur. Bu üç.
İtalyan hukukçuları, sözleri ve özellikle yasa düzgülerini (norm) bu türden çarpıtarak yorumlamaya “düzgüye işkence etmek” (torturare la norma) derler. Bu da dört.
Ben de bu tür yorum saptırmalarının örneklerini öğrencilerime her yıl anlatırım. Şimdi bunlara yeni bir örnek daha eklendi. Örneklerimi zenginleştirenlere teşekkür mü etmeliyim, yoksa üzüntülerimi mi iletmeliyim, doğrusu bilemiyorum.
Ama onları uyarmak gereğini duymaktayım. Lütfen “trajikomik” gerekçelerle ülkeyi yönetenlerin, yönetilenlerin ve yargının dikkatlerini başka yönlere çekmesinler; konuları ve sorunları özünden saptırmasınlar.
Sadede gelelim. Her şeyden önce hukukta, bir yazının, bildirinin ardında yazılanlarınötesinde kimi sonuçlar çıkarmaya kalkışılamaz; bilmecelerle uğraşılmaz. Yalnızca bildiride dile getirilen konulara odaklanılır.
Günümüz insanı, hukukun nesnesi değil, öznesidir. Hukukun üstünlüğüne yaslanan çağcıl devlet, bu niteliğiyle insana bu kişiliğini geliştirebileceği özgür bir ortamı sağlamak zorundadır.
İnsan, beyniyle, düşüncesiyle ve bunları dış dünyaya hukuk içinde aktaran özgür bir hukuk kişisidir ve bu kişinin “dili, insanın ruhudur” (W. von Humbolt).
Bildiriyi lütfen yeniden okuyalım ve art düşüncelerden arınarak kendimize soralım: “Bu bildirinin ruhu nedir?”
Yanıtı şudur: Ülkenin geleceği kaygısıyla yapılan öneriler.
Demokratik ülkelere bakalım. Oralarda her Allah’ın günü bu türden bildiriler sık sık dağıtılır. Kimse de sesini çıkarmaz. Çünkü her insan, beyniyle ve diliyle birlikte doğmaktadır. Yeni doğan çocuk bile annesinin sütünü emerken süt yetmezse tepki vermekte, çığlık atmakta, bir bakıma düşüncesini açıklamaktadır.
Bu tepkiye kızıp üzülse bile anne, düşüncesini yansıtan bu gücü çocuğunun elinden alma hakkına ve gücüne sahip değildir. Devlet de öyle. Eğer bir ülkede demokrasi varsa, devletin varlık nedeni, doğuştan sahip oldukları hakları ve özgürlükleriyle birlikte bireyleri bir hukuk kişisi ve öznesi olarak yaşatmaktır. Kural budur. Sövme, suça kışkırtma gibi istisnalar, esasen yasalarda gösterilmiştir.
DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA ÖZGÜRLÜĞÜ
Dolayısıyla insandan yana, insancı bir devletin var olma nedeni, görevi, insanın doğuştan sahip olduğu düşünme ve düşüncesini sergileme özgürlüğünü dış dünyaya çarpıtılmadan sağlıklı biçimde yansımasını sağlamaktır. Düşünce özgürlüğü kimilerini alkışlamak için değil, aslında rahatsız etmek için vardır; dünyanın her yerinde ve her dönemde, üzen, çileden çıkaran düşüncelerle birlikte gündeme gelmiştir. Hatır sormak için değil.
Esasen anayasalarda tanımlanan her özgürlük, bireye bir güç, iktidar sunar. Eğer birey, o gücü, iktidarı kullanamıyorsa o artık bir hukuk kişisi hatta insan değil, kişilik ve insanlıktan yoksun bir köledir.
Türkiye, hukuk kişiliğini kazanamamışların, köleleş(tiril)mişlerin ülkesi değildir. Olmamalıdır da.
Konuyu “Neden gece yarısı ve ‘Türk milletine’ diye yayımlandı?” gibi saçma sorularla dağıtmaya, sulandırmaya, bildiride kurnazlıklar, ikiyüzlülükler aramaya gerek yok.
Lütfen bildiriyi bir kez daha okuyunuz. Yalnızca kaygıları ve bunların giderilmesi konusundaki düşünceleri sergiliyor. O kadar.
Şunları unutmayalım: 1926/765 sayılı Eski TCY’nin 163’üncü maddesi, yapay ve saçma bir inanç suçuydu. Laikliğe aykırı olarak devletin düzenini dini temel ve inançlara uydurmak isteyen kişiler ve örgütlerle bunların propagandasını yapanları cezalandırmaktaydı.
Aynı yasa, İtalyan (Rocco) Ceza Yasası’ndan (m. 270, 272) alınan 141’inci madde, işçi sınıfının öbür toplumsal sınıflar üzerine baskı kurmasını, 142’nci madde ise bunun propagandasının yapılmasını yasaklıyordu. Bu üç suç da özünde birer inanç ve düşünce suçu olduğu ve çağcıl suç hukuku anlayışıyla bağdaşmadığı için Türkiye, bu maddeleri çok partili düzene geçildiği gün kaldırmalıydı.
Oysa bu maddeler, ancak 1991 yılında kaldırılabilmiştir.
Her gün özlemlerle sözünü ettiğiniz özgürlükçü demokrasi bu değildir, efendiler.
En alt düzeydeki eskide kalmış kökleşik (klasik) özgürlükçü demokrasi bile, her türden inancın, düşüncenin açıkça sergilendiği, yaşandığı, özgürce tartışıldığı bir düzenin adıdır.
Bir türlü ulaşamadığımız bu demokrasi anlayışı bile, günümüzde çoktan aşılmıştır. Batı, bugün hiper demokrasiye doğru yol almakta. Lütfen kendimize gelelim, biraz ciddi olalım.
Sözü hukukun ışığında hukuka, hukukçulara getirmek isterim. Bu bildirinin tartışıldığı günlerde Resmi Gazetede yayımlanan kararında Anayasa Mahkemesi, “Demokratik toplum, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik temeline dayanmaktadır (…) Demokrasilerde devlete düşen görev, temel hak ve özgürlükleri korumak ve geliştirmek, bunların etkili bir şekilde kullanılmasını sağlayacak önlemleri almaktır” dedikten sonra değiştirilemez nitelikteki ikinci maddeden söz ederek “Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir” diyor ve özellikle düşünceyi açıklama özgürlüğüne değiniyordu (24.12.2020 tarih, E. 2017/21, K. 2020/77, RG. 8.4.2021, n. 31448).
YARGIÇ VE SAVCILARIN SORUMLULUĞU
Özetle bildiriyi yazanlar, kendilerine doğanın ve/veya Tanrı’nın armağanı olan düşünce özgürlüğünün tanıdığı anayasal hakkı, dolayısıyla anayasal erki kullanmışlardır. Bu bir.
İkinci nokta da şu: Yargıya güvenin resmi ağızlara göre %20’lere düştüğü bir dönemden geçiyoruz. Lütfen özenli olalım ve bu güveni daha da sarsmayalım. Bu bildiri dahil, her olay karşısında toplum, sizleri sınavdan geçirmek üzere tetiktedir.
Unutmayalım ki “Bütün hukuk, insan içindir” (hominum causa omne ius constitutum est) der, Digesta. Hak arama özgürlüğünün kapandığı değil, tartışıldığı toplumlarda bile insanlar, ilkin umutsuzluğa düşer, sonra kahraman hukukçular, savcılar ve yargıçlar aramaya başlarlar. Bu noktaya sürüklenmiş bir toplumda, çoğu kez ne hukuk vardır ne de adalet. Orada artık kırılganlıklar, umutsuzluklar yaşanmaya başlamıştır.
Bu yüzden hukukçular, özellikle yargıçlar ve savcılar, attıkları her adımda geleceğe iki bilinci özümseyerek içselleştirerek yürümek zorundadırlar.
Birincisi, “mesleksel özgörev (misyon) bilinci”dir. Bir toplumda yasaları yasama erki yazıya dökerek yapar; hukuku ise bağımsız yargı erki içindeki savcılar, özellikle de yargıçlar, yazılı soyut düzgüleri uygulama tezgâhında dokuyarak, ete kemiğe büründürüp canlandırır; hukuku ve adaleti kotarırlar. Özellikle yargıçlar, bu özgörevin omuzlarına yüklediği ağır sorumluluk bilinciyle davranmak zorundadırlar.
İkincisi “bilimsel ve ilkesel yaklaşım bilinci”dir. Yargıçlar ve savcılar, bilimsellik ve küresellik boyutlarına ulaşan yargıçlık ve savcılıkla ilgili küresel ilkelere uyma konusunda özenli, titiz ve duyarlı olmalıdırlar. Çünkü üstlendikleri, sıradan bir özgörev (misyon) değildir. Onlar, bu bilinçleri özümseyerek davranırlarsa toplum, kahraman yargıçlara ya da savcılara gereksinim duymaz, yarınına güvenle bakar, dinginliğe erişir.
DEDİKODULARA VİCDANI KAPATMALI
Bu konuda küresel metinlerin başında 2006’da HSYK, 2007’de Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca benimsenen Bangalor Yargı Etiği İlkeleri ve Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Budapeşte İlkeleri gelmektedir. Bu ilkelerin öngördükleri sıradüzenine göre yargıçlar ve savcılar, hukukun soğukkanlı mantığı içinde kalarak, “adil/dürüst yargılanma hakkı”na uyarak görevlerini yerine getirmek zorundadırlar.
Onlar, bütün dış güçlere, erklere, kişiliklerinden sıyrılıp her türden kendi inanç ve düşüncelerine karşı bağımsız kalmakla; iç ve dış etkilerden arınmış nesnel mantıkla hukukun ne dediğini söylemekle (juris-dictio); hukuksal güvenliği, hukuka inancı, inanılırlığı sağlamakla; yansızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, yeterlilik ve yaraşırlık (liyakat) içinde uygulamalar yapmakla; adaletin en küçük yabancı katkı maddesiyle bile bütünüyle lekeleneceğinin bilinciyle davranmakla; haksızlıkların en uyanık bekçileri olmakla; bütün dış etkenleri duruşma salonunun dışında tutmakla yükümlüdürler.
Suç hukukunda suçun çekirdek kavramı “davranış”tır (hareket) ve suç ve suç yargılama hukuku, “cogito alanı”yla asla ilgilenmez. Dış dünyaya yansımış, görülebilir (visible) olaylarla, davranışlarla (actus reus), kökleşik deyişle “suçun cismi/maddesi/gövdesi”yle (corpus delicti) ilgilenir.
Suç hukukunda insanların “içdünyasıyla ilgilenmeme”, “maddilik” (principio di materialità) ya da “davranışsız suç olmaz” (nullum crimen sine actione) ilkelerini iki bin yıl önce Ulpianus, “hiç kimse düşüncesinden dolayı cezalandırılamaz” diyerek vurgulamıştır. Suçun failini öne çıkaran olgucu okulun en büyük temsilcisi Ferri de bu görüştedir. Eski TCY’nin kaynağı olan 1889 tarihli İCY’nin 1887 Zanardelli Raporu’nda suç hukukunun insanların içdünyalarıyla uğraşmadığı vurgulanmıştır.
Suç hukuku, bu nedenle amirallerin bildirisinde dışa yansıyan metin dışındaki amaç, erek, dürtülerle ilgilenemez.
Yargılamada gözetilebilecek kanıtlar ise içdünyayla değil, elle tutulabilen somut dünyayla ilgilidir. Dolayısıyla kanıt, ilkin söz, belge ya da parmak izi, kan gibi beş duyuyla algılanmalı, ikincisi de mantık kurallarına ve bilime uygun, akılcı bulunmalıdır. Yargıç, falcılığa özenemez, ilkel çağların inançlara dayalı su, kızgın demir deneyimleriyle tanrısal sınavlarına (ordalie) başvuramaz, sanıklara ant içiremez. Üçüncü olarak kanıt, olayın en azından bir parçasını temsil etmelidir.
Suç ve yargılama hukukunda insanın içdünyasına yönelik “ima” (sezdirme, anıştırma), geceleyin yayımlama vb. bir yorum ve kanıt yoktur. Olamaz da.
Lütfen, özellikle savunma, iddia ve karar makamlarında yer alan avukatlar, savcılar ve yargıçlar, dış dünyadaki dedikodulara kulaklarını ve vicdanlarını kapatmalı; sadece dış dünyaya yansıyan metnin içinde kalmalıdırlar. Aslında böyle durumlarda havanda su dövmeyi bitiren ve savcıların imdadına yetişen bir kurum, 2017’de Ceza Yargılama Yasası’na girmiştir: “Soruşturma yapılmasına yer olmadığı kararı” (m. 158/6).
19 Nisan 2021
Prof. Dr. SAMİ SELÇUK
İD Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
