Seçim Kanunu’nun 113’üncü maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte ne 1961 Anayasası yürürlüğe girmiş ne de 1982 Anayasası mevcuttur. YSK anayasa kuralını, kendisinden önce yürürlüğe girmiş, düzenleme amacı farklı bir yasa kuralı ile yorumlamaya çalışmaktadır!..
Yüksek Seçim Kurulu’nun (YSK) toplantı ve karar yeter sayısı konusu kamuoyunda yeterince tartışıldı; hukukçular toplantı yeter sayısının yedi, karar yeter sayısının dört olduğu hususunda birleştiler. Bu görüşe katılmayanlar iki ayrı noktada itirazda bulundular.
Yedek üyelerin belirlenmesi
Anayasa Mahkemesi’nde senelerce süren yedek üye uygulaması, YSK için emsal oluşturmaz; çünkü Anayasa Mahkemesi’nin yedek üyeleri, üye gönderen kurumlarca doğrudan “yedek üye” olarak seçilirler. YSK üyelerinin seçiminde durum farklıdır. Üyelerin tamamı Yargıtay ve Danıştay tarafından üye olarak seçilir; yedek üyelik ad çekme ile belirlenir. Birinci itirazın gerekçesi budur. Toplantı ve karar yeter sayısının saptanmasında yedek üyelerin ne şekilde belirlendiği değil, anayasada “asıl üye” - “yedek üye” ayrımının yapılmış olması etkilidir. Eğer bir kurulun oluşumunda yedek üyelik varsa bunlar ancak asıl üyelerin haklı özre dayanarak bulunamadıkları toplantılara ve kararlara katılabilirler. ( Ayrıntılı bilgi 12 Mayıs 2019 tarihli Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan yazıda ).
123. madde
Üzerinde durulması gereken ikinci itiraz, 298 sayılı seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun (Seçim Kanunu) 113’üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmüdür. Bu fıkra YSK’nin, seçimin sonunda verilecek tutanaklara karşı yapılan itirazların incelenmesinde tam sayı ile toplanmasını öngörmektedir. İtiraz edenler fıkradaki tam sayının YSK’nin asıl ve yedek üyelerinin tamamını kapsadığını; bu nedenle, tutanaklara yapılan itirazların incelenmesinde YSK’nin on bir üye ile toplanıp karar alabileceğini savunmaktadırlar.
YSK’de on bir üyelik yapı ilk kez, Temsilciler Meclisi Seçim Kanunu’nun (13.12.1960/158) 20’nci maddesi ile kurulmuştur. Bu kanuna göre “YSK bir başkan ve altı üyeden kuruludur.” Yargıtay altı, Danıştay beş kişi (yasanın deyimi) seçer; bu düzenlemede yedek üye yoktur.
Daha sonra 2.5.1961 tarihli Resmi Gazete’de Seçim Kanunu yayımlanmış, aynı gün yürürlüğe girmiştir. Bu kanunun 11’inci maddesine göre “Yüksek Seçim Kurulu bir başkan ve altı üyeden kurulur” yani YSK budur; mürettep sayı (toplantı yeter sayısı) bir başkan altı üye olmak üzere yedi kişidir. Maddenin diğer hükümleri 1961 Anayasası’nın 75’inci, 1982 Anayasası’nın 79’uncu maddesinde öngörülen kurallarla aynı içeriktedir. İşte seçim kanununun 113’üncü maddesinde yer alan “tam sayı” ifadesi aynı kanunun 11’inci maddesindeki kuruluşa, mürettep sayıya yapılan bir göndermedir. Farklı bir anlatımla, seçim kanununun bir maddesi kuruluşu saptamış, başka bir maddesi de tutanaklara yapılan itirazların incelenmesinde bu kuruluş biçimini esas alarak toplantı yeter sayısını yedi olarak belirlemiştir.
Bu nedenle maddedeki, “tam sayı” ifadesine başka bir anlam yüklemek; bu ifadeyi ne henüz seçim kanunun yürürlüğe girdiği tarihte halkoyuna sunulmadığı için yürürlüğe girmemiş olan 1961 Anayasası’nın 75’inci maddesi ile ne de o tarihte henüz mevcut olmayan 1982 Anayasası’nın 79’uncu maddesi ile ilişkilendirerek YSK’nın on bir üye ile toplanabileceği görüşüne hukuki dayanak olarak göstermek mümkün değildir. Aksine 113’üncü maddedeki “tam sayı” ifadesi, YSK’nın toplantı yeter sayısının “yedi” olduğu görüşünün ikinci bir hukuki dayanağını oluşturmaktadır.
Maddenin dördüncü fıkrası yedi üyenin altında; beşinci fıkrası ise çift sayıda toplanmaya ve karar vermeye imkân sağladığı için, yedi üye ile toplanmayı öngören anayasanın 79’uncu maddesine aykırıdır.
113’üncü maddenin ortaya konulan anlamı karşısında, bu maddeyi seçim kanununun 187’nci maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olan 5545 sayılı milletvekili seçim kanunu yönünden ayrıca değerlendirmeye gerek bulunmamaktadır.
Siyasi partilerin sessizliği
Yukarıda açıklanan gerekçeler, bugüne kadar yazılanlar, yapılan sözlü açıklamalar YSK’nin yedek üyelerin de katılımı ile toplanıp karar vermesinin geçerli bir hukuki nedeni olmadığını, yaptığı uygulamanın anayasanın 79’uncu maddesine aykırı olduğunu ortaya koymuştur. Bu nedenle İBB seçiminin ve seçimi kazananın tutanağının iptaline ilişkin kararının hukuki bir değeri yoktur; ortaya çıkan sonuç hukuk ile açıklanamaz; fiili bir durum söz konusudur.
2019 yerel seçimlerinde, bunun yanında anayasaya açıkça aykırı bir uygulama daha olmuştur: İşçi niteliğinde olmayan kamu görevlilerinin dahi görevlerinden ayrılmadıkça aday olamayacaklarını öngören bir seçim sisteminde, TBMM Başkanı, anayasanın 94/son maddesinin açık hükmünü hiçe sayarak iktidar partilerinin İBB adayı olarak seçime katılıp siyasi faaliyette bulunmuş, bu durum yaklaşık olarak iki ay devam etmiştir.
TBMM’de üyesi bulunan siyasi partilerin hiçbirinden bunları eleştiren, kınayan bir ses yükselmemiş; bu tutumları, muhalefetteki siyasi partileri de “fiili durumlara” ortak konuma düşürmüştür. Anayasayı korumak, kurallarına sadakat tüm kurum ve kuruluşların, tüm kişilerin görevidir; üstelik milletvekilleri bu konuda milletimizin önünde namusları ve şerefleri üzerine yemin etmişlerdir. Bu fiili durumlara karşı hukuki itiraz yollarının kapalı olması, benzer uygulamalar nedeni ile bugüne kadar yapılan başvuruların olumlu sonuç vermemesi, bunların seçmenin ilgi alanı dışında kalması bu duyarsızlığın nedeni olarak ileri sürülemez. Evet, sandık önemlidir; ancak, siyasi partilerdeki bu sessizliğin devamının, yönetimin anayasayı keyfine göre uygulama yönündeki eğilimini, giderek, güç sahiplerinin istek ve iradelerinin hukukun yerini alması yolundaki çabalarını hızlandıracağı, onları bu yolda cesaretlendireceği hususu da göz ardı edilmemelidir.
YSK kararları
Bu incelemenin yazımının tamamlandığı gün (20.05.2019) YSK’nin yerel seçimlerle ilgili iki kararı TV haberlerine yansıdı. İBB seçiminin ve başkanlık mazbatasının iptaline ilişkin gerekçeli kararın bir-iki gün içinde açıklanacağı, kararın 200 sayfa olduğu; ikinci olarak, yedek üyelerin de katılımı ile alınan bu kararın kaldırılması yolundaki talebin YSK tarafından reddedildiği duyuruldu.
Kararın 200 sayfa olduğuna ilişkin haber doğru ise yukarıda açıkladığım görüşler ve eleştiriler doğruluk kazanmaktadır. Çünkü gerekçeyi oluşturacak iptal nedenlerinin karar toplantısında açıklanıp, tartışılması, değerlendirilmesi gerekir. 200 sayfayı dolduracak gerekçe ne zaman, hangi toplantıda açıklanmış, tartışılmıştır. Tekzip edilmeyen basın haberlerinde iptal kararını veren yedi üyenin bırakın hukuki gerekçelerini açıklamayı, tartışma ve değerlendirmeye bile katılmadıkları ifade edilmiştir. Karara muhalif olan üyelerin görüşlerini yazmak için çoğunluk kararını bekledikleri yolundaki haberler de bunların da çoğunluk kararının gerekçesini tam olarak bilmediklerini, dolayısıyla karara esas olan gerekçenin, en azından yeterli şekilde ortaya konulmadığını ve tartışılmadığını doğrulamaktadır.
YSK 4399 sayılı kararında, yedek üyelerin katılımı ile toplanıp karar vermesinin nedenlerini açıklamıştır. YSK’nin bu kararının gerekçesinde yer alan görüşlerin tamamı bu yazımda ve 12 Mayıs 2019 tarihli yazımda karşılanmıştır. Ancak bir iki konuyu biraz daha açmak gerekiyor.
Anayasa, kanunla düzenleme yapılabilecek alanları açıkça belirlemiştir. Çok sayıda anayasa maddesinde bunun örnekleri bulunmaktadır. Anayasa kurala bağladığı bir konuda, kanunla düzenleme yapılmasını öngörmüyorsa uygulamayı anayasanın getirdiği kural çerçevesinde yapmak zorunludur.
Örnek: Anayasanın “Seçimlerin Genel Yönetim ve Denetimi” başlıklı 79’uncu maddesinin ikinci fıkrası YSK’nin görev ve yetkileri ile ilgili ana kuralları belirtmiş, hemen arkasından üçüncü fıkrası da bunların kanunla düzenleneceğini açıklamıştır. Aynı maddenin dördüncü ve beşinci fıkraları YSK’nin oluşumunu düzenleyen kuralları belirlemiş, bu kuralların kurulun yapısı, toplanması ve karar vermesi için yeterli olması ve boşluk bulunmaması nedeniyle, ayrıca kanunla düzenlenmesine gerek görmemiş, izin vermemiştir. Anayasanın bu bağlayıcı kuralları belli kanun hükümlerine ve “yerindelik” görüşlerine dayanılarak genişletilemez, daraltılamaz.
Yukarıda Seçim Kanunu’nun 113’üncü maddesinin yasallaşma süreci ve anlamı açıklanmıştır. Bu madde yürürlüğe girdiği tarihte ne 1961 Anayasası yürürlüğe girmiş ne de 1982 Anayasası mevcuttur. YSK Anayasa kuralını, kendisinden önce yürürlüğe girmiş, düzenleme amacı farklı bir yasa kuralı ile yorumlamaya çalışmaktadır!..
4399 sayılı kararda, seçim kanununda (298) ve YSK Kanununda (7062) “Kurul’un yedi üye ile toplanacağına ilişkin açık bir hüküm ve düzenleme yok” gerekçesi de ileri sürülüyor. Doğru, ama nedeni belli: Çünkü toplanma sayısını anayasa belirlemiş; yasada tekrarı zorunlu değil. Böyle bir yorum biçimini benimsemek, “ilgili yasada doğrulanmadıkça, yinelenmedikçe” anayasa kurallarının keyfi olarak uygulanmasının yolunu açar. Bu yorum, ayrıca “yasada yedek üyelerin katılmasını engelleyen bir hüküm yok” görüşünü de örtülü olarak içeriyor. Çok tehlikeli bir yorum; keyfe göre anayasa oluşturmanın yolunu açar.
Bu karara karşı söylenecek daha çok söz var. Uzatıp, okuyucuyu yormak istemiyorum. Kalanı “Hukuk Başlangıcı”, Hukuka Giriş” ders kitaplarında yazılı...
Nuri ALAN
Emekli Danıştay Başkanı
